¿Qué es la omisión del agente retenedor o recaudador y por qué constituye un delito penal?

La omisión del agente retenedor o recaudador es un delito contemplado en el artículo 402 del Código Penal Colombiano. Se configura cuando una persona natural o jurídica, que está legalmente obligada a recaudar, retener y consignar recursos de naturaleza tributaria (como retenciones en la fuente, IVA, impuesto al consumo, contribuciones parafiscales, entre otros), no cumple con la obligación de entregar esos recursos a la administración tributaria en los plazos establecidos por la ley.

En otras palabras, el delito se materializa cuando el agente retenedor, teniendo la responsabilidad legal de actuar como intermediario entre el contribuyente y el Estado, omite consignar los valores retenidos o recaudados, apropiándose indebidamente de recursos públicos.

¿Cuándo se configura el delito?

La conducta típica no se configura por el simple retraso en la presentación de la declaración, sino cuando, pasados dos meses desde la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente, los dineros no han sido consignados a la DIAN. Es decir, no basta con haber presentado la declaración; el núcleo del delito es la no consignación efectiva de los valores retenidos o recaudados dentro del plazo legal. En este momento, la DIAN está facultada para poner esto en conocimiento de la Fiscalía y esta podrá iniciar la investigación.

El texto del tipo penal es el siguiente:

Artículo 402. Omision del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.

En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguiente a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.

El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma penal prevista en este artículo. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

PARÁGRAFO. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar. 

¿Quién puede ser responsable?

El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona natural o jurídica que actúe como agente retenedor o recaudador, incluyendo autorretenedores. Cuando se trata de personas jurídicas, la responsabilidad penal recae sobre los representantes legales o sobre quienes efectivamente ejercen control sobre los recursos retenidos. Esto implica que gerentes, contadores, revisores fiscales o administradores pueden enfrentar investigaciones penales si se demuestra su participación o conocimiento de la omisión.

Sanciones previstas

Las consecuencias penales para quien incurra en esta conducta son significativas:

• Prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.

• Multa equivalente al doble de los valores no consignados, sin que supere el tope de 1.020.000 UVT.

Estas sanciones se suman a las responsabilidades administrativas y fiscales ante la Dian, incluyendo intereses moratorios y sanciones por inexactitud, omisión o incumplimiento de deberes formales.

¿Se puede extinguir la acción penal?

Sí. El artículo 402 del Código Penal prevé la extinción de la acción penal cuando el agente retenedor o recaudador consigne de manera total los valores adeudados, incluyendo intereses, o cuando exista una compensación aceptada legalmente. Esta posibilidad opera antes de que se profiera sentencia, y tiene como efecto la cesación del proceso penal, aunque no elimina la obligación de cumplir con las sanciones administrativas impuestas por la Dian.

Prescripción del delito de omisión de agente retenedor

La acción penal por omisión de agente retenedor prescribe en el tiempo máximo fijado para la pena (108 meses). Sin embargo, dado que se trata de una conducta relacionada con funciones públicas (recaudar dineros públicos), el término se amplía en un 50%, por lo que la prescripción puede operar a los 162 meses (13 años y medio) desde la fecha en que se configura el delito, es decir, desde dos meses después del vencimiento del plazo para consignar los recursos.

¿La conducta incluye no recaudar?

Sí. El tipo penal no solo sanciona al agente retenedor que no consigna los recursos recaudados, sino también a aquel que, estando obligado, omite hacer la retención o el recaudo. Por ejemplo, si un comerciante no cobra el IVA a sus clientes o no practica la retención en la fuente a sus proveedores, y luego no consigna nada a la Dian, también puede incurrir en el delito.

La omisión del agente retenedor o recaudador es una conducta grave que implica la apropiación indebida de recursos públicos y que puede generar consecuencias penales severas, además de las sanciones fiscales correspondientes. No se trata simplemente de un incumplimiento tributario, sino de un comportamiento que compromete la función pública de administrar recursos del Estado. Por ello, es fundamental que las empresas y personas naturales cumplan rigurosamente con sus deberes como agentes retenedores y se asesoren de manera adecuada ante cualquier eventualidad.

La omisión del agente retenedor o recaudador es una conducta penal que puede generar consecuencias severas tanto para personas naturales como jurídicas. Si tiene dudas sobre sus obligaciones fiscales o enfrenta una investigación por este delito, es fundamental contar con asesoría legal especializada.

Si ha recibido citación de la Fiscalía por esta conducta en Marín Ortega Consultores Jurídicos, contamos con experiencia en derecho penal económico y tributario. Si busca orientación legal o requiere acompañamiento frente a esta situación, no dude en escribirnos. Estamos listos para asesorarlo con rigor, confidencialidad y responsabilidad.

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