Por: Isabella Silva y Juan José Ortiz
La legislación colombiana, conforme a la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones, define el secreto empresarial (también conocido como know-how) como cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica posea legítimamente, y que pueda ser utilizada en actividades productivas, industriales o comerciales. Para que esta información sea considerada como secreto empresarial, en primer lugar, debe cumplir con tres criterios, a saber: i) La información debe ser secreta. Es decir, no puede ser generalmente conocida ni fácilmente accesible; ii) Debe tener un valor comercial al constituir una forma de ventaja comparativa del poseedor sobre sus competidores; y iii) El dueño de esta información debe haber tomado medidas razonables para mantenerla en secreto.
De lo anterior, podemos establecer distintas consideraciones que, sin perjuicio de las distintas posiciones doctrinales jurídicas o económicas, pueden ser del todo acertadas. En primer lugar, nos enfrentamos ante el reconocimiento de aquella persona natural o jurídica que, en vista de las constantes revoluciones, busca adaptarse al mercado, estableciendo una forma correcta y adecuada de hacer una cosa o sintetizar un proceso. En la misma línea, habría que reconocer la creatividad de esta persona que, en un mundo en donde es difícil imaginarse algo que no exista o que mejore lo que ya está, se pone en la labor de experimentar para hacer más eficiente un proceso. Y, finalmente -tal vez siendo el punto más relevante de las consideraciones jurídicas acá expuestas- la supervivencia de esta invención, garantizando su seguridad y confidencialidad, pese a los eventuales vacíos normativos o a la competencia desleal de los agentes de un mercado.
Así las cosas, podemos definir el secreto empresarial como aquel aspecto diferencial, que permite a las grandes -y pequeñas- industrias realizar y desarrollar, de la mejor manera, su objeto social. Tan es así, que resulta en muchos casos indispensable, y es por esa razón que tiene gran relevancia en el mundo jurídico empresarial. Estamos hablando del saber cómo, del saber qué y del saber cuándo, de una empresa que busca mantener esa ventaja competitiva, adaptándola a los tiempos modernos.
Ahora bien, en materia de protección del secreto industrial, abordaremos sumariamente algunas normativas que resultan relevantes. No obstante, previo su estudio, debemos expresar que en la mayoría de escenarios, la protección del secreto se reduce a una combinación de disposiciones normativas y prácticas empresariales, que al final del día, son estas últimas lo que termina por garantizar y mantener ese factor distintivo.
La protección de esta información abarca distintos aspectos, incluyendo la naturaleza, características o finalidades de los productos, métodos o procesos de producción, así como los medios de distribución o comercialización de productos o servicios. Es decir, puede incluir tanto las habilidades adquiridas en las capacitaciones, como las estructuras comerciales internas de la empresa. En gracia de discusión, debemos indicar que el contenido que comprende el know how, en la mayoría de ocasiones, es protegido por medio de la internalización e institucionalización de prácticas empresariales, como la elaboración de documentos jurídicos que protejan la integridad de la empresa en el espacio de colaboración empresarial. De forma puntual y para nada absoluta, podemos encontrar los Non Disclosure Agreement (NDA) o Acuerdos de Confidencialidad, siendo estos los que, por vía del artículo 1602 del Código Civil, permiten un acuerdo de voluntades, encaminado a la protección y limitación de los secretos industriales en el marco de una relación comercial.
El artículo 262 de la Decisión establece que quien controle legítimamente un secreto empresarial está protegido contra la divulgación, adquisición o uso del mismo de prácticas desleales de comercio. Con este fin se establece entonces que la protección del secreto empresarial comprende la penalización de la explotación sin autorización, la divulgación indebida, y la adquisición ilícita. Aunado con lo anterior, y a efectos de brindar precisión, se entiende por explotación sin autorización que el tenedor de la información utilice la información obtenida sin el consentimiento del legítimo poseedor, especialmente cuando el acceso a dicha información se obtuvo a través de una relación contractual o laboral que lo obligaba a abstenerse del uso de esta.
De manera parecida, se determina que la divulgación indebida consta de la explotación de la información privilegiada con la intención de obtener un beneficio personal o para un tercero, o con el objetivo de perjudicar al poseedor legítimo. Esto además, recordando que una de las características del secreto empresarial es su valor en el mercado al posesionar al poseedor sobre sus competidores al constituir una ventaja comparativa; por lo que su uso comprendería la competencia desleal. No podemos alejarnos de lo que puede significar, en gran parte, la prevalencia del secreto industrial: la diligencia de su poseedor legítimo para que este siga siendo secreto. Con eso, no debemos limitar nuestra imaginación, pues existen escenarios de exclusión de responsabilidad, cargas de diligencia y sagacidad, entre otros componentes que, a la hora de la verdad, están en cabeza de quien tiene interés en su no divulgación.
Por último, la adquisición ilícita se basa en la obtención irregular de la información que constituye el secreto empresarial. Se entiende que cuando la información se obtiene mediante medios ilícitos, como el espionaje industrial, incumplimiento de contratos, abuso de confianza, entre otros, este comportamiento será penalizado por la ley al incumplir violar el derecho a la protección sobre la propiedad intelectual, que a su vez es una premisa y garantía del mercado competitivo.
Además de la protección civil, el Código Penal colombiano, en su artículo 308, establece sanciones penales para quienes violen el know-how. Las penas van desde 32 hasta 90 meses de prisión, además de multas significativas que varían entre los veintiséis punto sesenta y seis (26.66) a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Estas penas se agravan si el infractor obtiene algún beneficio propio o para un tercero como resultado de la violación. En este sentido -siendo un tema disruptivo y controversial- ¿habría responsabilidad penal de persona jurídica que, siendo parte de un Acuerdo de Confidencialidad, emplee, revele o divulgue el secreto industrial con el fin de sacar provecho propio o para un tercero? Podemos decir que esta discusión, en términos generales, puede ser superada si se evalúa desde la perspectiva de la legislación colombiana; no obstante, no podemos estar a la espera de una exigencia legal para poder considerar estas situaciones como un riesgo próximo a evaluar.
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